▲ 정종채 변호사     ©매일건설신문

- 하도급받은 위탁목적물을 사실상 완성한 경우 원사업자가 계약지연 등의 사유로 계약해제할 수 있는지, 만약 원사업자가 도급계약을 해제하는 경우 소급효가 제한되는지 및 그 의미.

Q: 원사업자로부터 하도급받은 전문건설회사인데, 착공지연로 인한 비용증가와 수차의 설계변경 등에 따른 추가공사가 있었디만 원사업자는 발주자로부터 인정받지 못했다는 이유로 하도급계약의 공사대금을 올려줄 수 없다는 입장이다. 수급사업자가 담당한 공사부분의 기성율이 90%에 달하고 남은 것은 뒷 마무리 공사인데, 수급사업자는 추가공사비용 지출로 인하여 유동성 위기를 맞아 이를 마무리하지 못하고 있었다. 그러자 원사업자는 공기지연 등을 이유로 계약해지를 해 버리고 다른 업체에게 하도급을 주어 공사를 마무리했는데, 생각하지 못한 금액이 소요되었다며 수급사업자에게 오히려 손해배상을 요구하고 있다. 이런 경우 법률관계는 어떠하며 수급사업자가 취해야할 조치는 무엇인가?

A: 건설도급계약의 경우 도급받은 업무가 완료되면 도급인은 도급계약을 해제할 수 없다(민법 제668조 단서). 법원은 일의 완성을 기성율 100%를 의미하는 것이 아니라 도급계약상 중요한 업무를 다하고 실질적으로 도급받은 건축물로 볼 수 있는 수준으로 완공하는 정도면 족하다는 입장이다. 90% 이상의 기성율이고 남은 공사 내역이 뒷마무리 수준이라면 일이 완성되었다고 볼 수도 있는 상황일 수 있다. 일의 완성이 인정되면 원사업자의 계약해지나 해제는 허용되지 않으므로 효력이 없다. 설사 일의 완성이 인정되지 않더라도 도급계약 해제의 소급효가 장래에 대해서만 미치므로 이미 공사가 이행된 부분에 대해서는 원사업자가 인수하고 그에 대한 대가(계약금액x기성율)을 지급할 의무가 있다. 수급사업자는 공정거래위원회에 부당위탁취소로 신고하고 아울러 원사업자를 상대로 민사소송으로 하도급대금 청구 및 하도급법 위반에 따른 손해배상청구를 할 필요가 있다. 참고로 부당위탁취소가 인정되면 원사업자는 실손해의 3배 이내에서 징벌적 손해배상을 해야 할 수도 있다.  

민법

제668조(동전-도급인의 해제권)  도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.

제669조(동전-하자가 도급인의 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우의 면책)  

전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

제673조(완성전의 도급인의 해제권)  수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.

하도급계약 역시 도급계약이므로 위탁취소나 수령거부의 정당한 사유 해석과 관련하여는 도급계약 해제의 법리가 고려되어야 한다. 도급계약에서는 ‘일의 완성’ 이후에는 그 전에 수급인의 계약위반이 있었다 하더라도 계약해제가 불가능하다(민법 제673조, 제668조, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결 등). 민법 제668조 단서에 기초한 법리인데, 민법 제668조 단서에서는 ‘건물 기타 토지의 공작물’이라고 규정하고 있지만, 판례법리는 이를 대규모 제조물 도급계약이나 소프트웨어 개발위탁의 경우 등에도 동조를 유추적용하고 있다.

여기서 도급대상물이 완성된 경우란 계약상 공정의 100%를 너무 마치고 준공한 경우만을 의미하는 것이 아니라 사실상 완성된 것과 사실상 마찬가지인 경우를 포함한다. 대법원은 도급계약의 주요 부분이 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후 공정까지 맞쳤다면 ‘일이 완성’되었다고 인정하여(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결), 상당히 너그러운 기준에서 ‘실질적인 일의 완성’이라는 개념을 인정하고 있다. 

따라서 도급이 완전히 완료된 경우뿐 아니라 사실상 도급계약의 중요 부분이 이행되어 업무가 사실상 완료되었다고 볼 수 있는 경우에는 원사업자는 이행지체 등의 사유를 들어 하도급계약을 해제할 수 없다. 다만 하자보수책임을 묻거나 손해가 있으면 손해배상청구만 할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 원사업자가 계약해지를 하거나 목적물 인수를 거부하는 것은 부당위탁취소로 하도급법 위반을 구성한다. 

또한 판례는 도급계약 해제의 소급효 제한 법리를 확립하고 있다. 도급계약의 경우 계약해제의 소급효가 제한되어 이미 완성된 부분에 대해서는 계약해제의 효력이 미치지 않고 미완성 부분에 대하여만 효력이 미친다. 계약해제의 소급효를 인정하게 되면 수급인이 해제 시점까지 시공하거나 제조한 부분을 철거하거나 폐기하는데 이는 사회․경제적으로 커다란 낭비일 뿐 아니라 수급인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래하기 때문에 인정된 법리다. 도급인은 계약해제 시점까지 완성된 부분에 대한 인수의무를 부담하며 기성률에 따른 도급대금 지급의무를 부담한다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결; 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결).

도급계약 해제의 소급효 제한이란, 앞서 설명드린 바와 같이 도급목적물이 사실상 완성의 단계에 이르지 않아 계약을 해제할 수 있더라도 계약해제는 장래에 대하여만 효력이 있고 이미 이행된 부분에 대해서는 해제의 효력이 미치지 않는다는 법리다. 즉, 수급사업자는 계약에 따라 이행된 부분을 원사업자에게 이전하고 원사업자를 이를 수령하고 그에 대한 대금을 지급할 의무를 부담한다. 소위 ‘중간타절’ 및 ‘이를 이유로 한 정산’을 해야 하는 것이다.  

/정종채 변호사

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