수급사업자 피해 없다는 점…‘제재수위결정’에 반영

▲ 정종채 변호사  © 매일건설신문

Q: 소규모 종합건설회사를 운영 중 도급받은 공사를 전문건설회사에게 하도급을 주면서 하도급대금지급보증을 하지 않았다. 이후 발주자가 직접 지급해주기로 3자간에 직불합의가 이루어졌고 실제 수급사업자는 발주자로부터 하도급대금을 지급받았다. 그런데 공사가 끝난 후에 그 수급사업자가 하도급대금지급보증의무 위반으로 공정거래위원회에 신고했다. 하도급대금이 잘 지급되어 수급사업자에게 피해도 없는데 하도급법 위반으로 제재를 받아야 하나?

A: 결론적으로 하도급대금지급보증의무는 하도급계약 체결시점에 있는 것인데 이를 위반한 것이고 이후 직불합의 등을 통하여 그 하자가 치유가 되었지만 애초 법위반 사실은 사라지는 것이 아니므로 하도급법 위반에 해당한다.  다만 이후 직불합의를 하였고 결과적으로 수급사업자에게 피해가 없다는 점은 제재수위 결정에 반영될 것이다.

하도급법상 원사업자가 건설하도급을 하는 경우 계약체결일로부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금지급보증을 해야 할 의무가 있다(하도급법 제13조의2). 만일 이를 불이행하면 하도급법에 의한 처벌을 받게 되어 있다. 다만 직불합의를 하는 경우에는 하도급대금지급보증이 면제된다(하도급법시행령 제8조 제1항 3호). 그런데 계약체결일로부터 원사업자의 하도급대금 지급보증의무를 이행하지 아니한 상태에서 4개월이 경과한 후 발주자와 직불합의로 하도급대금을 전부지급한 경우 '대금지급보증의무위반'이 성립하는지 문제된다. 특히 직불합의를 통하여 발주자로부터 전액의 하도급대금을 지급받은 경우라면 어떨까. 이는 ‘하도급대금 지급보증의무 위반’의 하자가 치유되는지, 그래서 공정위가 제재할 수 없는지의 문제이기도 하다. 

하도급법은 경찰행정법규로 위반과 동시에 제재를 할 수 있는 것이고, 사후에 이를 자진 시정하였거나 결과적으로 수급사업자에게 손해가 없었다 하더라도 원사업자의 법 위반사실은 사라지지 않는다. 당연히 공정위는 제재를 할 수 있고 다만 그것이 재량권의 일탈, 남용을 구성하면 위법할 수 있을 뿐이다. 더하여 공정위는 하도급대금지급보증 의무를 원사업자의 매우 중요한 의무로 보고 있기 때문에 이를 위반하였다면 이후 사실상 치유가 되었다거나 대금이 지급되어 사실상 피해가 없었다 하더라도 과징금부과처분 등 엄한 제재를 하는 경향이 있음을 유념해야 한다. 

관련해서 서울고등법원은 하도급 계약 시로부터 30일 이내에 하도급대금지급보증을 하지 않았다면 법 위반이 인정되는 것이고 설사 이후 직불합의를 하고 결과적으로 수급사업자가 대금을 모두 지급받았다 하여 법 위반 사실이 치유되지 않으며, 공정위에게는 제재와 관련한 광범위한 재량이 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 시정명령과 과징금부과처분이 위법하다고 보기 어렵다 판시했다(서울고등법원 2020. 10. 8. 선고2020누39442 판결, 대법원2020두52702 심리불속행기각판결로 확정됨).  아래에서 서울고등법원의 판결을 소개한다.

하도급법은 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있어 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 보증기관이 지급보증 책임을 이행토록 하는 것이 입법 취지다.(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결), 따라서 원고가 이 사건 공사대금에 대하여 지급보증을 하지 않은 행위는 경미한 행위라고 보기는 어렵다. 또한 원고는 하도급계약을 체결한 뒤 30일 이내 지급보증 의무를 이행해야 함에도 불구하고 4개월여 만에 직접지급 이행키로 합의 한 것은 수급자 보호를 위한 것이 아니다.

정종채(법무법인 정박 대표변호사)

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