임금은 근로계약을 체결한 당사자가 지급하여야 하므로, 근로계약의 당사자가 아닌 자는 임금을 지급할 의무가 없는 것이 원칙이나, 근로기준법은 근로자를 보호하기 위해 일반적인 도급사업과 건설업의 공사도급에 있어 임금지급에 관한 예외규정을 두고 있다. 근로기준법 제44조에 의하면, 건설공사를 포함한 일반적인 도급사업과 관련해 직상 수급인(여러 단계의 도급과 하도급에 있어서 한 단계 상위의 수급인)이 정당한 사유 없이 ①도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우, ②원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우, ③도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우와 같이 직상 수급인의 귀책사유로 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우, 직상 수급인은 하수급인의 근로자와 직접적 근로계약의 주체는 아니지만, 그 임금에 대해 연대책임을 부담한다.
그리고 건설 하도급 단계에서 건설업자가 아닌 하수급인(일명 십장, 건설업 등록을 하지 않은 무면허 소규모 건설업자)이 일용직 근로자를 고용, 현장에 투입되는 경우가 있는데, 이같은 경우 임금이 체불되는 경우가 많이 발생한다. 근로기준법 제44조의2에 의하면, 건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우, 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하면, 그 직상 수급인이 하수급인과 연대해 임금을 지급할 책임을 부담한다고 규정해 근로자를 보호하고 있다.
근로기준법 제44조의3에 의하면, ①직상 수급인이 하수급인을 대신해 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법과 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급이 합의한 경우, ②하수급인의 근로자에게 하수급인에 대한 임금채권에 관하여 확정된 지급명령과 강제집행 승낙 문구가 포함된 공정증서, 확정된 이행권고결정, 판결 등 집행권원이 있는 경우, ③하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려 주고, 직상 수급인이 파산 등 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면, 하수급인의 근로자에게 직접 임금을 지급해야 한다.
한편, 근로기준법 제44조의3을 위반해 임금을 직접 지급하지 않은 경우에는 형사처벌 규정이 없으나, 제44조와 제44조의2를 위반해 연대책임을 부담하는 직상 수급인이 하수급인의 근로자에게 임금을 지급하지 않은 경우 직상 수급인은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 형사처벌을 받을 수 있다.
임금 수령권한을 하수급인에게 위임한다는 근로자의 위임장과 임금을 근로자들에게 지급하겠다는 하수급인의 지급각서 등을 교부받고, 직상 수급인이 임금 상당을 하수급인에게 지급했으나, 하수급인이 근로자들에게 임금을 지급하지 않은 사안에서 판례는 직상 수급인이 근로자에게 임금이 직접 전달되도록 담보하는 확실한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 근로기준법 위반의 고의가 인정된다는 입장이다(대법원 2024도4055 판결).
그러므로 하수급인 근로자의 임금에 대해 연대책임을 부담하는 직상 수급인은 자칫 형사책임을 질 수 있으므로, 하수급인 근로자의 임금을 직접 지급하거나 하수급인에게 지급할 경우에는 근로자에게 임금이 직접 전달되도록 담보하는 확실한 조치를 취하는 등 주의할 필요가 있다.
/이승욱 변호사
☞ 매일건설신문은 805호(4월 8일자 지면신문)부터 격주로 이승욱 변호사의 ‘건설법률이야기’를 연재한다. 이승욱 변호사(49)는 연세대 법학과, 북경대 법학대학원 석사(LLM)를 전공하고, 경일대 경찰행정학과 특임교수로 강의했다. 이 변호사는 법무법인 산경, 법무법인 고원 등에서 건설관련 자문·소송을 수행했다. 이번 기고를 통해 건설업 분쟁을 사전 예방하기 위한 가이드라인을 제시한다.
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