▲ 이승욱 건설전문 변호사  © 매일건설신문

하도급거래공정화에 관한 법률상 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일로부터 30일 이내 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약이행을 보증해야 한다(하도급법 제13조의2 제1항, 제2항). 수급사업자의 계약이행보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금지급보증을 한 이후가 아니면 이를 행사할 수 없다(제13조의2 제10항). 또한 원사업자가 공사대금 지급을 보증하지 아니한 경우 수급사업자는 계약이행 보증을 하지 않을 수 있고(제13조의2 제9항), 원사업자는 시정조치(제25조), 과징금(제25조의3)의 행정적 제재 이외에 하도급대금 2배 이하 벌금의 형사처벌까지 받을 수 있다(제30조 제1항 제2호).

하도급법상 원사업자는 ‘계약체결일로부터 30일 이내’에 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증해야 한다고 규정하고 있음에도 원사업자가 계약체결일로부터 30일이 경과, 공사대금 지급을 보증한 경우 계약이행 보증청구를 할 수 있는지에 대해 논란이 있었다(하도급법 제13조의2 제10항의 해석론; 경제법연구 제19권 1호, 전승재·백광현). 계약이행 보증업무를 담당하는 전문건설공제조합은 원사업자가 계약체결일로부터 30일이 경과한 이후 공사대금의 지급을 보증한 경우 하도급법 제13조의2 제1항을 위반했다는 이유로 계약이행 보증금의 지급을 거부해왔다.

이에 최근 대법원은 “원사업자는 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나 공사대금 지급보증을 했더라도 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 다만, 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니해, 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가, 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 지급보증에도 불구하고, 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다”는 판결을 선고, 원칙적으로 원사업자가 계약체결일로부터 30일이 경과해 공사대금 지급보증을 하더라도 계약이행 보증을 청구할 수 있다고 판단했다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결).

그러나 위 판결은 원칙적으로 원사업자가 계약체결일로부터 30일이 경과해 공사대금 지급보증을 한 경우 계약이행 보증청구를 인정하면서도, 예외적으로 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 계약이행 보증청구가 허용되지 않는다고 판단, 여전히 원사업자가 계약체결일로부터 30일이 경과해 공사대금 지급보증을 한 경우 계약이행 보증을 청구하지 못할 가능성을 열어 두고 있다.

하도급법 제13조의2 제10항에서 수급사업자의 계약이행보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금지급보증을 한 이후가 아니면, 이를 행사할 수 없다고 명시적으로 규정하고 있기 때문에 대법원은 위 규정을 무시할 수 없으나, 계약체결일로부터 30일의 기간 제한을 엄격히 해석할 경우 부당한 측면이 있을 수 있기에 이를 완화해 해석하려는 것으로 이해할 수 있다.

수급사업자의 공사대금 청구권을 보호하기 위해 원사업자로 하여금 공사대금 지급보증을 강제하려는 하도급법 제13조의2 제10항의 입법취지는 이해할 수 있으나, 과연 공사대금 지급보증을 강제하기 위해 이와 별개의 계약에 의한 계약이행 보증청구를 제한하는 것에 과잉금지원칙 위반 등 위헌적 요소가 있는 것은 아닌지 의문이 든다. 공사대금 지급보증계약은 수급사업자의 공사대금청구권을 보호하기 위해 원사업자와 건설공제조합이 체결하는 계약인데 반해, 계약이행 보증계약은 원사업자를 보호하기 위해 수급사업자와 전문건설공제조합이 체결하는 계약으로 각 목적과 당사자가 전혀 다른 별개의 계약임에도 불구하고, 공사대금 지급보증계약과 계약이행 보증계약을 결부시켜 공사대금 지급보증 여부에 따라 계약이행 보증청구를 제한하기 때문이다. 위 하도급법 규정의 위헌 여부에 대해 아직까지 헌법재판소의 판단은 없는 것으로 보이나, 현재 하급심 법원에 위헌법률심판 제청신청이 된 상태이기 때문에 이에 대해 헌법재판소의 결정이 있을 것으로 예상되고, 헌법재판소의 결정이 있어야 비로소 하도급법 제13조의2 제10항을 둘러싼 논란이 정리될 수 있을 것으로 예상된다.

/이승욱 변호사

☞ 매일건설신문은 805호(4월 8일자 지면신문)부터 격주로 총 10회에 걸쳐 이승욱 변호사의 ‘건설법률이야기’를 연재한다. 이승욱 변호사(49)는 연세대 법학과, 북경대 법학대학원 석사(LLM)를 전공하고, 경일대 경찰행정학과 특임교수로 강의했다. 이 변호사는 법무법인 산경, 법무법인 고원 등에서 건설관련 자문·소송을 수행했다. 이번 기고를 통해 건설업 분쟁을 사전 예방하기 위한 가이드라인을 제시한다.

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