[정종채 변호사의 하도급법판례 이야기] ㊶

벌점제도와 불복 방법

변완영 기자 | 기사입력 2021/11/22 [09:10]

[정종채 변호사의 하도급법판례 이야기] ㊶

벌점제도와 불복 방법

변완영 기자 | 입력 : 2021/11/22 [09:10]

벌점부과…항고소송의 대상 아님

 

▲ 정종채 변호사     ©매일건설신문

Q. 종합건설회사를 경영하고 있는데, 얼마전 부당감액이라는 하도급법위반행위로 시정명령 및 과징금부과처분, 형사고발을 당했다. 현재 시정명령과 과징금부과처분에 대하여는 행정소송을 제기한 상태이고 형사고발에 대하여는 검찰이 기소하여 형사소송 중이다. 그런데 조달청으로부터 3년 누산벌점이 5점을 넘었기 때문에 입찰참가자격제한처분 대상이라는 통지를 받았다. 어떻게 해야 하나? 

 

A. 공정거래위원회의 벌점부과 자체는 처분이라 볼 수 없고 이로 인하여 수범자의 권리에 직접적인 침해가 있다고 볼 수 없으므로 행정소송으로 불복할 수 없다. 벌점으로 인하여 입찰참가자격제한처분(또는 입찰참가자격제한 요청)이나 영업정지처분과 같은 구체적인 처분을 받는 경우 그 처분을 다투면서 벌점부과의 하자를 주장할 수 있을 뿐이다.

 

공정위는 하도급법에 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 벌점을 부과하고, 그 벌점이 일정한 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한 요청이나 영업정지 등 국가계약에 참여할 수 있는 기회를 제한하는 조치를 취할 것을 요청할 의무가 있다. 예컨대 과거 3년간 벌점을 합한 누산점수가 5점을 초과하면 입찰참가자격 제한 요청을 해야 하고, 10점을 초과하게 되면 영업정지 요청을 해야 한다.

 

벌점은 법 위반행위가 속하는 위반유형에 대하여 각각 시정조치 유형별 점수를 산출하고(같은 유형에 속하는 법 위반행위에 대하여 서로 다른 유형의 시정조치를 한 경우에는 가장 중한 시정조치 유형의 점수만 반영한다), 각 시정조치 유형별 점수를 더하여 정한다. 시정명령을 받으면 2점, 과징금부과처분은 2.5점(부당대금결정, 부당감액, 기술유용, 보복행위는 2.6)점, 고발이 되면 3점(부당대금결정, 부당감액, 기술유용, 보복행위는 5.1)이다.   

 

다만, 2018. 10. 개정된 하도급법시행령은 부당대금결정, 부당감액, 기술유용(기술부당요구 제외), 보복행위에 대하여는 고발조치를 한번만 받아도 입찰참가자격 제한처분을 가능하도록 벌점을 기존 3.0점에서 5.1점으로 상향조정하고(‘고발 One strike out’), 3년간 두 차례 과징금부과처분을 두 번 이상 받을 경우 입찰참가자격제한처분을 할 수 있도록 벌점을 기존 2.5점에서 2.6점(두차례 과징금부과시 5.2점이 됨)으로 상향 조정하였다(‘과징금 부과 Two Strike out’). 

 

공정위가 시정조치를 직권으로 취소하거나 취소청구소송의 확정으로 취소되는 경우는 담당자가 사건 처리 시스템에 등재된 해당 벌점을 삭제한다. 반면, 공정위가 고발한 행위를 검찰에서 불기소하거나 형사소송에서 무죄 판결이 확정된 경우, 고발에 따른 벌점의 삭제 절차는 마련되어 있지 않는 것으로 파악되고 있다. 이와 같이 하도급법 위반을 이유로 공정위가 부과‧관리하는 벌점은 외부에 공개되지 않으며, 당해 위반 행위에 대한 시정조치시 벌점을 의결서에 기재하거나 해당 사업자에게 별도로 통지하지 않고 있다.

 

그런데 이와 같은 벌금부과에 대하여 항고소송(행정소송)을 통하여 취소를 구할 수 있는가? 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두41729 판결 등 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체‧내용‧형식‧절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 법원은 공정거래위원회가 하도급법에 따라 벌점을 부과하는 것은 행정청 내부의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분이 될 수 없다고 보고 있다.

 

한편, 벌점 부과의 하자에 대하여는 그 벌점으로 인하여 내려진 불이익 처분에 대하여 행정소송 또는 공정거래위원회의 이의신청을 통하여 다투면서 주장할 수 있다. 서울고등법원은 공정거래위원회의 제재처분에 대한 집행정지 신청과 아울러 벌점 부과 및 입찰참가자격제한처분 요청에 대한 집행정지 신청을 모두 인용하였다(서울고등법원 2019. 5. 1.자 2019아1183 결정).

 

 

정종채(법무법인 정박 대표변호사)

 

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