[정종채 변호사의 하도급법 판례 이야기]㉚

최저가입찰제에서 부당한 대금 결정

변완영 기자 | 기사입력 2021/06/04 [16:24]

[정종채 변호사의 하도급법 판례 이야기]㉚

최저가입찰제에서 부당한 대금 결정

변완영 기자 | 입력 : 2021/06/04 [16:24]

서울고법·공정위, 최저가 입찰보다 낮게 재투찰… 하도급법 위반

 

▲ 정종채변호사  © 매일건설신문

Q: 전문건설사로 종합건설회사가 실시한 경쟁입찰에 참여하여 최저가로 입찰했다. 그런데 원사업자는 자체 내규에 “최저가 업체의 입찰가격 대비 5% 이내 범위로 입찰한 업체들은 재입찰을 실시한다”조항이 있다며 재입찰을 실시했다. 그래서 재입찰에 참여해 애초의 투찰금액보다 낮게 입찰해서 결국 낙찰되어 하도급계약을 체결했다. 

 

하지만 공사를 진행한 결과 훨씬 더 높은 공사비용이 발생해서 손해를 크게 봤다.  아무리 내규이지만 최저가입찰방식에서 최저가로 입찰했다면 낙찰된 것 아닌가? 내규를 이유로 재입찰을 실시하여 입찰가를 더 낮게 투찰하게 하는 행위를 한 것은 수급사업자를 착취하는 의도로 보이는데 하도급법상 문제가 없나? 

 

A: 이는 하도급법상 부당대금결정에 해당한다. 그래서 애초 최저가로 입찰한 금액대로 하도급대금을 지급받을 수 있다.  


하도급법은 부당히 낮은 하도급대금 결정을 금지하고 있다.  하도급법제4조 제1항에서 일반원칙으로 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 안된다”고 규정하고 있고 제2항 제1호 내지 제8호에서 부당대금결정으로 간주되는 경우를 열거하고 있다.  제1항의 목적물 등과 같거나 유사한 위탁에서의 하도급대금, 소위 ‘시가’를 입증해야 하는데 이것이 매우 어려워, 제1항이 적용되는 경우는 많지 않다. 그래서 제2항의 간주조항을 둔 것이다.

 

제2항 제7호는 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위”를 부당대금결정으로 간주되는 한 유형으로 규정하고 있다.  그 해석과 관련하여 최저가입찰 방식의 경쟁입찰의 경우에는 최저가입찰금액보다 정당한 사유 없이 낮은 대금으로 결정하는 것은 금지된다. 

 

“정당한 사유”는 객관적이고 합리적인 사유를 말하는 것으로 이에 대한 입증책임은 원사업자에게 있는데, 실무상 거의 인정되지 않는다.  입찰 이후 공사의 범위나 물량이 감소하여 이에 비례하여 대금을 결정하는 경우 이외에는 “정당한 사유”가 인정되는 경우는 없다고 해도 과언이 아니다.  그래서 본건과 같이 자체 내규를 이유로 재입찰을 실시하여 애초 최저가입찰가보다 낮은 낙찰가를 유도하여 하도급대금을 결정하는 것 역시 위법이다.

 

관련해 서울고등법원은 재입찰을 실시하게 되면 최초 최저가 입찰자로서는 사실상 당초의 입찰금액보다 더 낮은 금액으로 입찰할 수밖에 없는 점, 재입찰을 실시하여 당초의 최저가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 그 금액이 하도급대금이 되어 결국 추가적인 협상에 의해 최저가로 입찰한 금액보다 더 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 것과 동일한 효과가 발생한다는 점 등에 비추어 보면, 하도급법에 위반한다고 판단했다.

 

한편, 공정거래위원회는 원사업자가 수급사업자에게 최저 입찰가가 예정가격을 초과하면 유찰된다는 사실을 사전에 고지했다 하더라도 그 자체만으로 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 행위가 정당화되는 것은 아니고, 최소한 낙찰의 기준이 되는 예정가격이 객관적∙합리적으로 산정되어야 하고, 예정가격에 대한 이의나 분쟁에 대비한 예정가격의 사후 확인 수단이 적절하게 마련되어 있어야 한다고 판단했다.

 

그외에도 경쟁입찰과 관련한 부당대금결정의 판례와 실결례를 소개한다.


입찰 후 공사현장 여건에 아무런 사정변경이 없었음에도 입찰에 참여한 업체들의 입찰금액이 실행예산을 초과한다는 이유로 입찰을 유찰시킨 후, 1~2순위 업체들과 추가적인 협상을 거쳐 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 것은 하도급법 제4조 제2항 제7호의 부당한 하도급대금 결정행위에 해당한다(서울고등법원 2019. 1. 10. 선고 2018누56659 판결).

 

처음부터 입찰참가 사업자의 능력을 고려하여 물량을 나누어 공사를 발주하는 것이 당연함에도 전체물량을 일괄 발주하여 입찰을 실시한 후 최저가로 입찰한 사업자에게 일방적으로 시공능력 부족 등을 이유로 위탁하기로 한 물량 중 일부만을 위탁한 행위는 발주량 등의 중요한 거래조건에 관하여 입찰참가 사업자를 기만하여 가격을 결정한 것에 해당한다(공정거래위원회 2008. 10. 31. 의결 2007서건1235).

 

정종채(법무법인 정박 대표변호사)

 

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