‘부당특약’을 계약내용으로 하는 순간 성립

▲ 정종채 변호사  © 매일건설신문

Q: 해외공사를 수주한 한국의 종합건설회사로부터 하도급계약을 체결한 전문건설회사다. 그 종합건설회사가 발주자로부터 적용받은 조건이라고 하면서 기성금 중 20%나 되는 금액을 유보금으로 남겨두는 조건으로 하도급 계약했다. 그런데 실제 공사를 하다 보니 기성금으로 80%를 받아서는 도저히 현금 흐름이 너무 좋지 못해 결국 부도가 났다. 20% 유보조항은 부당특약이 아닌지? 부당특약의 사례들도 좀 알려 달라.

A: 하도급법상 부당특약에 해당한다. 따라서 유보한 금액은 하도급대금 미지급이 된다. 해외 공사라 하더라도 한국 업체들 간의 하도급계약이 이루어졌다면 한국 하도급법이 적용된다.  또한 성능 검사 등을 이유로 기성금 중 상당 부분을 유보하고 지급을 보류하는 조항은 수급사업자에게 부당하게 불리한 조항으로 부당특약에 해당한다.

공정거래위원회 역시 ‘하도급법 하도급대금의 실공정의 80% 범위 내에서 기성 지급 후 나머지 금액은 준공 시 정산한다는 등의 기성금 유보조항은 수급사업자에게 유보된 기성금에 대한 예기치 않은 금융비용을 부담하게 할 수 있고 유동성 부족으로 임금체불이나 공정지체 등의 위험을 부담케 하므로 부당특약에 해당한다’고 판단했다.

또한 ‘성능보증 유보금 명목으로 각 완성단계별로 기성대금의 15%를 단계별 확인서 발급 이후에 지급하는 계약조건을 설정하는 것은 하도급법 제13조가 보장하는 수급사업자의 대금지급청구권을 지나치게 제한하는 것으로 부당특약이다’고 했다. 부당특약에 따라 유보된 금액에 대하여는 하도급법상으로 지급되어야 하는 것이기 때문에 이를 지급하지 않은 원사업자는 하도급법 제13조에 따른 하도급지급의무 위반이고 그래서 추가로 15.5%의 지연이자까지 가산해서 지급해야 한다.

하도급거래관계에서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 부당특약이라 하지만 실무에서 부당특약인지 구별하기가 쉽지 않다. 법원 판결이나 공정거래위원회 심결례에서 인정된 대표적 사례를 소개한다.

① 원사업자가 하도급계약 체결시점에 수급사업자로부터 각 서류의 일자, 계약금액, 타절금액, 공사금액 등 주요내용을 공란으로 비워둔 공사포기각서, 타절정산 요청서 및 합의서, 공사비 지불동의서, 하자보수보증금 유보동의서 등 하도급계약서의 부속서류로 받아 두는 행위는, 원사업자가 언제든지 공사를 중단시킬 수 있고 정산금액을 임의로 설정할 수 있게 되므로 부당특약에 해당한다.

② 하도급계약서에 “수급사업자는 공법의 사소한 변경 또는 설계도서에 명시되지 아니한 것이라도 공종상 필요한 경미한 공사에 대하여는 계약금액의 범위 내에서 시공한다”고 규정한 것은 공법 변경이나 그에 따른 물량 증가에 대한 추가비용을 원사업자에게 청구하지 못하게 하는 부당특약에 해당한다. 유사한 판결로 제조위탁계약서에서 ‘총 계약금액의 ±3% 이내의 수정공사 및 추가공사는 본 계약에 포함된다’는 특약은 ± 3% 범위의 수정·추가공사에 따른 추가비용이라 하더라도 수급사업자 귀책없이 부담시킬 수 없기 때문에 부당특약이다.

③ “수급사업자는 소속 근로자가 작업 진행중 자신의 고의 또는 부주의, 보호구의 미착용, 안전조치 미비 기타 안전수칙 불이행 등으로 소속 근로자나 제3자에게 인적, 물적, 재해를 초래케 한 경우 수급사업자는 이에 대한 모든 민형사상 책임을 진다”는 특약은, 산재보상법상 수급사업자의 권리와 원사업자의 책임을 지나치게 제한하는 것으로 하도급법 제3조의4 제2항 제4호 및 시행령 제7조의2 제1호 나목 내지 다목을 위반한 부당특약에 해당한다.

④계약서에 “계약금액은 계약체결 이전에 단가상승을 감안한 조건으로 인정하여 물가변동으로 인한 계약금 조정은 없는 것으로 한다”고 규정하는 것은 하도급법상 설계변동, 원재료 및 물가변경 등에 따른 하도급대금 조정신청을 하지 못하게 하는 부당특약에 해당한다.

한편, 부당특약은 계약내용으로 하는 순간 성립하는 것이고 그것이 실제 발동한 적이 없더라도 부당특약에 해당한다.

정종채(법무법인 정박 대표변호사)

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